及至文革后重启法制进程,苏联法治意识形态在我国再度受到重视。
[47]参见孙笑侠、熊静波:《判决与民意—兼比较考察中美法官如何对待民意》,《政法论坛》2005年第5期。[26]有评论即提到,该法标准化的裁判步骤,严格遵循法律要件,减少了法官的主观随意性,提高了法律适用结果的同一性,同案同判有了很大保证。
其结果,司法公正的概念,完全可能被若干个不同的甚至相互矛盾的具体自称司法公正的现实所瓦解。某案件裁判,如办案法官虔诚认真且认为己是司法公正了,其是否足以可被认为是司法公正?众所周知,如此认定会引发历史已久远的司法与民意的无休止论争。九步法提出者论及的案例中,就第二种论辩而言,可看到法院询问被告黄某是否已还款,黄某称已还部分,其余尚未偿付,因为没有收入。[28]过去的法学界司法方法的研究,如前面一节所涉及,甚至倾向认为,缜密乃至不断深入的理由推进实为司法方法的核心所在。另一方面,此与学界及实务界已关注的司法修辞问题存在联系。
[9]以上所述九步法基本内容,包括理论化和实践化色彩,同前注[7],邹碧华文。被告张某,除了强调不知借款、不知盖章、夫妻关系不合及黄某借钱后并未将其用于家庭支出外,还可能进一步强调,原告刘某与黄某的关系如何,追问黄某为何独自向刘某借钱,及黄某借钱的原因是什么等,以持续增加抗辩的理由层次。[5]然而,自1980年代起,关于法律职业的国家规范与法律人的政治参与等问题的研究开始大量出现,其中有三个最具代表性的理论视角:(1)干预理论(intervention thesis)。
[15] Kenneth G. Lieberthal and Michel Oksenberg, Policy Making in China: Leaders, Structures,and Processes, Princeton, NJ: Princeton University Press (1988); KennethG. Lieberthal, and David M. Lampton (eds.), Bureaucracy,Politics, and Decision Making in Post-Mao China, Berkeley, CA: University of California Press (1992); DaliL. Yang, Remaking the Chinese Leviathan:Market Transition and the Political Governance of China, Palo Alto, CA:Stanford University Press (2004). [16]刘思达:《割据的逻辑:中国法律服务市场的生态分析》,第21页。[30] 但从根本上讲,中国法律职业的政治命运要取决于司法体制的变革,而再进一步,司法改革的可能性最终取决于国家政治体制的演进。[21]律师们针对律协和司法局的集体行动形式,既包括通过律协内部的选举程序对司法局垂帘听政的现状进行挑战,又包括以诉讼、公开信等外部方式诉诸法院和媒体,最终的结果虽然往往未能达到律师们的期望值,但从河南省司法厅取消注册费[22]到深圳律协会长辞职,再到北京律协降低会费[23],依然说明这些涉及行业自治问题的集体行动取得了一些成效。[4] CarlMinzner, Chinas Turn against Law, AmericanJournal of Comparative Law 59: 935-984 (2011). [5] AlexanderM. Carr-Saunders and P. A. Wilson, TheProfessions, Oxford: Oxford University Press (1933); Harold L. Wilensky, TheProfessionalization of Everyone? AmericanJournal of Sociology 70: 137-58 (1964); Magali S. Larson, The Rise of Professionalism: A SociologicalAnalysis, Berkeley and Los Angeles, CA: University of California Press(1977); Andrew Abbott, The System of Professions: An Essay on theDivision of Expert Labor, Chicago: University of Chicago Press (1988); 刘思达:《职业自主性与国家干预:西方职业社会学研究述评》,《社会学研究》,2006年第1期。
与国外的律师协会不同,我国的各级律师协会实际上是半行政化的事业单位,其在实践中的主要职责并不是为律师提供服务,而是协助司法行政机关向律师寻租。归根结底,法律职业的政治性贯穿于法律系统的各个领域和层面,任何一个职业的集体行动都不可能独立与其它相关职业,而且还要受到国家、公众、媒体等外部主体的影响和制约。
干预理论产生的学术背景是国家中心主义(state-centered approach)于1970-1980年代在西方社会科学界的兴起,[6]其基本论点是美籍德裔学者鲁施迈耶(Dietrich Rueschemeyer)在一项关于德、美两国法律职业的比较研究中提出的。[4] 在这样的时代背景下,本文试图对法律职业研究的政治维度作一些初步的理论探讨,并结合中国法律职业发展中的具体问题,提供一个理解法律职业之政治命运的分析框架。[18] 身处这样一种市场与国家之间的张力之中,中国法律职业与其国家规范体制在法律实践中逐渐形成了一种共生关系,我在此前的研究中将其称为共生交换,简而言之,即律师和律师事务所通过对国家体制的依附而获得其工作所需要的案源和各种政治资源,而司法行政机关和其它与法律服务相关的国家机关及其工作人员则通过审批、收费乃至受贿等方式牟取经济利益。其次,法律在政治过程中的作用日趋明显,上到总统选举、下到村民自治等各种政治问题,最终都会或多或少地转化为司法问题。
首先,在1990年代中期确立的两结合管理体制实施了十几年之后,已经越来越不适应中国律师业进一步市场化、社会化发展的需要。在职业和政治诉求之外,中国律师的集体行动领域还包括公益诉讼等更倾向于目标型律师的权利领域。在大多数地方律协和司法局一套人马、两块牌子的地方,这笔钱就顺理成章地转化成了当地司法局的行政费用。夹缝中生长的集体行动 所谓集体行动,是指有许多个个体参加的、具有很大自发性的制度外政治行为,与革命等政治行为相比,集体行动的制度化、组织化和所追求的社会变革程度都相对较低。
[8]也就是说,一般而言,法律职业与国家的关系在一个国家的基本政治制度和职业市场体系的建立初期就有了相对稳定的结构和形态, 除非经历大的政治或经济动荡,否则很难有根本性的改变。数额如此巨大的一笔钱,如何使用呢?从2000年代中期开始,几个大城市的律协都纷纷开始在高档写字楼里购置办公场所,而这也引发了中国律师业的第一波集体行动——从2004年深圳律协罢免会长的风波到2007年北京律协的直选事件,都和会费的不当使用相关。
这个被称为律师团的共同体里不止包括那些草根出身、专门代理敏感案件的维权斗士,还包括一些在律师业内有较高声望、与国家体制联系密切的资深律师。最后要强调的是,在我国的法律实践中政治型和目标型律师往往自称或被称为维权律师[28],然而,所谓维权律师的概念其实并没有一个明确的定义。
而目标型律师则主要从事妇女权益保障、劳工权益保障、环境保护等与职业和政治体制变革不直接相关的维权活动。而最重要的是,试图将法律职业的行动和社会影响只局限于经济等非政治性领域的想法和做法,虽然是缺乏制约的公权力的天然诉求,但迟早会在历史的车轮滚滚中化为尘烟。[17] 1993年《司法部关于深化律师工作改革的方案》。可以说,中国法律职业的政治命运至今还是山重水复疑无路,但近年来律师业内的种种集体行动却又让人看到了柳暗花明又一村的些许希望。【关键词】法律职业 政治 规范 集体行动 纵观当今世界,法律与政治之间的关系愈发密切。[13]这两个分支的共同点,在于强调法律职业内部的政治动员及其对抗国家权力的集体行动,也就是说,法律职业不但要在国家的干预之下维护其自主性并与国家权力共生,而且要通过个体或集体的行动来改变国家权力的运作方式乃至社会的基本政治理念。
[24]《大牌律师转型》,《南都周刊》2011年第22期。至少,紧闭的国家体制大门与很不理想的司法环境并没有打消中国律师的政治诉求,还有相当一部分律师在用他们每天的日常工作来推进司法和政治体制与法治理想的接近。
虽然早在1933年卡尔-桑德斯和威尔逊(Carr-Saunders Wilson)对英国职业的经典研究中,就曾提出职业以知识服务于权力(bringing knowledge to the service of power)的命题,但此后四十年的职业社会学研究大多集中于职业化以及市场垄断等问题,而对职业与国家的关系论述甚少。最后,法律人针对政治变革的集体行动层出不穷,从美国的民权运动到发展中国家的民主化进程,律师和法官在变革过程中都起到了显著作用。
【注释】 *上海交通大学凯原法学院特别研究员,威斯康星大学麦迪逊分校社会学系、法学院助理教授,美国律师基金会研究员。文章首先对国外法律职业研究中关于法律职业与国家关系的研究做简要综述,然后转向中国法律职业,分为规范体制、集体行动两部分,以律师业为例,分析法律职业在国家体制内外的结构性约束与政治动员过程。
[2]直到今天,虽然经过了三十多年的法制建设,中国律师业依然徘徊在国家政治体制之外,几乎没有参政议政的正式渠道,而身处国家体制内的法官和检察官的活动空间也基本只限于司法领域,而无法进入更为广阔的政治舞台。[10]而社会学芝加哥学派在职业研究领域的代表人物阿伯特(Andrew Abbott)则认为,职业和国家构成了两个相连的生态系统(linked ecologies),两个系统中的行为主体通过枢纽(hinge)化身(avatar)等连接方式寻求盟友、交换资源,从而改变职业和国家内部的各种互动关系。正视法律职业的政治命运,不仅是法律人的责任,更是政治人的警钟。然而,共生理论也忽视了一个重要问题,即共生的行为主体之间的权力关系是否平衡。
[1]Terence C. Halliday and Lucien Karpik (eds.), Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism: Europe and NorthAmerica from the Eighteenth to Twentieth Centuries, Oxford: Clarendon Press(1997). [2]徐家力:《中华民国律师制度史》,北京:中国政法大学出版社,1998年版。[14]但在国家规范方面,律师业的管理体制在三十年之间却潜移默化地产生了许多变化,这些变化为比较干预理论与共生理论提供了一个绝佳的案例。
英国学者约翰逊(Terence J. Johnson)在一篇关于英国职业发展史的文章中指出,即使在英国这个被许多人视为职业自治历史最悠久也最稳固的地方,也并不存在职业自由放任(laissez-faire)地开拓市场而不受国家影响的所谓英雄时代,相反,无论是在资本主义兴起时的英格兰,还是在大英帝国鼎盛时期的各个殖民地,法律职业的发展都受到了国家行政和司法体制变迁的实质性影响,并成为构成科层制政府的一支中坚力量。而在北京、上海、深圳这些律师业最发达、律师数量最多的城市,律协的会费总额在近年来已经达到了每年几千万元。
(2)共生理论(symbiosis thesis)。[26]律师团现象的出现,标志着中国律师对抗公权力的集体行动从虚拟、抽象的网络论坛走向了真实、具体的司法实践,虽然目前直接参与者还不多,其影响范围也仅限于少数焦点案件,但由于媒体和网络的及时跟踪报道,律师们对司法过程中各种乱象的质疑和挑战已经引起了广泛关注,并开始得到国家最高司法机关的重视,其未来发展趋势如何,还要取决于国家对律师业关于司法公正、程序正义、温和政府、公民权等政治诉求的宽容程度。
蔡定剑:《历史与变革:新中国法制建设的历程》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。以公益诉讼为例,其案件类型从铁路春运涨价到机场高速逾期收费,从性别、身份、教育等方面的平等权到消费者权益等,有些案件看似鸡毛蒜皮,但其中所涉及的公民法律权利却是根本性的。[26]Terence C. Halliday and Sida Liu, Birth of a Liberal Moment? Looking through aOne-Way Mirror at Lawyers Defense of Criminal Defendants in China, pp. 65-107in Fighting for Political Freedom: Comparative Studies of the Legal Complexand Political Liberalism, eds. T. C. Halliday, L. Karpik, and M. M. Feeley,Oxford: Hart Publishing (2007). [27]徐卉:《通向社会正义之路:公益法诉讼理论研究》,北京:法律出版社,2008年版。但两不四自并不意味着律师业彻底摆脱了国家体制的约束,在把律师从国家体制内推出去的同时,司法部也提出了沿用至今的两结合管理体制,即司法行政机关的行政管理与律师协会的行业管理相结合,司法行政机关对律师业进行宏观的监督和指导,律师协会则承担具体的管理职能。
[20]中国律师业三十年发展历程的大多数时间里,其集体行动基本上处于一种休眠状态,无论是在国家体制内还是脱钩改制之后,律师都被牢牢地绑在司法行政机关的规范体制之上,并受到公、检、法等司法和行政机关的多重约束,几乎没有在体制之外形成自发性政治行为的可能性。[20]赵鼎新:《社会与政治运动讲义》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第2-3页。
自1990年代以来,每个中国律师每年年检注册时都要交纳一定数额的费用(不同地区几百至几千元不等),这笔费用曾经叫作管理费注册费,在《行政许可法》颁布之后,则换汤不换药地改成了律协的会费。布尔雷奇(Michael Burrage)关于美、英、法三国的大革命中律师业政治行为的历史研究为干预理论提供了另一个实证支持,革命对这三个国家的法律职业的冲击塑造了律师与国家关系的不同形态,而这些差异在之后的两个多世纪里得到了较为稳定的延续。
[27]与刑事辩护和涉及敏感人群的政治性案件相比,公益诉讼的风险相对较小,法院受理的可能性也相对较大,而且还容易获得主流媒体的关注,因此一度引起了许多律师和其他法律服务人员的兴趣,甚至连一些没有法律执业资格的法律爱好者都以公民代理的方式加入到公益诉讼的实践中。【摘要】本文试图对法律职业研究的政治维度做一次理论探讨,并结合中国法律职业发展中的具体问题,提供一个理解法律职业之政治命运的分析框架。